O aborto é um crime no Brasil pelo qual ninguém vai preso. A pena mínima cominada em nosso Código Penal para o aborto provocado pela gestante (art. 124) e para o aborto provocado por terceiro (art. 126) é de 1 ano de prisão, o que confere ao réu primário e de bons antecedentes o direito à suspensão condicional do processo.

Quanto ao aborto provocado pela gestante, ainda que a pena fosse superior, uma condenação encontraria óbice na questão probatória, pois dificilmente se conseguiria provar inequivocamente a intenção da acusada de provocar o aborto. Na dúvida se o aborto foi uma fatalidade ou intencionalmente provocado, o tribunal acabaria optando pela absolvição.

A pretensão estatal de controlar o corpo da gestante por meio da imposição de uma sanção penal é no mínimo ingênua, para não dizer burra. Em tese, a pena funcionaria como um elemento de dissuasão para que a gestante não cometesse o aborto. Na prática, se a mulher está suficientemente desesperada para sacrificar a vida potencial de um filho, pouco temerá uma hipotética e improvável prisão futura.

Por que então eleger 28 de setembro o Dia pela Descriminalização do Aborto na América Latina e Caribe, se a existência da pena não evita o aborto e um processo judicial por este crime está fadado a terminar em pizza, ou melhor, em cesta básica?

Para garantir às brasileiras um direito fundamental que as mulheres da maioria absoluta dos países desenvolvidos – entre eles EUA, Canadá e praticamente toda a Europa – já possuem: o direito de realizar o aborto com adequada assistência médica.

É preciso que se entenda que a gestante que decidir interromper a gravidez abortará com ou sem auxílio médico. O Estado não é senhor de seu corpo e jamais poderá vigiá-la 24 horas por dia. Por outro lado, informações sobre métodos abortivos são fartamente conhecidas e os riscos que podem representar à saúde da mulher, na maioria das vezes, assim como a sanção penal, não são suficientes para convencê-la a mudar de idéia.

É claro que estes métodos só são usados pelas gestantes que não possuem condições financeiras para arcar com o alto custo de um aborto clandestino em uma das muitas maternidades que oferecem o serviço com total sigilo e segurança. As demais estão sujeitas a uma pena não escrita, pois vedada constitucionalmente, mas comum na prática da abortos clandestinos: a morte. Na América Latina, 21% da mortalidade materna tem como causa as complicações do aborto realizado de forma insegura.

A criminalização do aborto para a mulher rica significa tão-somente um aumento no custo do procedimento cirúrgico que, por sua clandestinidade, tende a se valorizar. A criminalização do aborto para a mulher pobre significa a negação do direito à saúde garantido no art.6º da Constituição da República. É aqui que a criminalização do aborto exibe seu perverso caráter classista, pois somente as mulheres pobres sentem seus efeitos.

A criminalização do aborto não evita o aborto, mas tão-somente obriga a mulher a realizá-lo na clandestinidade. A discussão sobre a descriminalização do aborto não é uma discussão sobre o direito ou não de a gestante abortar, mas sobre o direito ou não de a gestante ter auxílio médico para abortar. Com a descriminalização, os abortos continuarão a ser praticados, tal como hoje o são, mas a mortalidade materna será substancialmente reduzida.

Para os homens, que sempre puderam escolher entre abandonar suas parceiras grávidas ou reconhecer o filho, e para as mulheres ricas, que sempre tiveram o direito de escolha, a criminalização do aborto pode significar uma opção “pró-vida”. Já para as mulheres pobres, a descriminalização do aborto não é uma garantia “pró-escolha”, pois o aborto em regra não lhes é uma opção, mas uma necessidade. Para estas milhares de mulheres latino-americanas miseráveis, é a descriminalização do aborto a verdadeira defesa “pró-vida”.

Quebrando tradição secular de nosso Direito Penal, a Lei Ordinária Federal n. 12.015, de 07 de Agosto de 2009, publicada no Diário Oficial da União do dia 10 do mesmo mês e ano, promoveu profunda e inédita alteração no Art. 213 do Código Penal, e, de quebra, revogando o Art. 214 do mesmo Diploma.

Eis as alterações:

“Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§2º Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos”.

Para uma melhor compreensão da inovação legislativa trazida à baila, transcreve-se, também, a redação originária do dispositivo incriminador acima, que era vazada nestes termos seguintes:

“Estupro

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena - reclusão, de seis a dez anos”.

De um simples cotejo da redação dos dispositivos legais reproduzidos, a originária e a agora vigente, percebe-se, claramente, que a elementar do tipo do delito de Estupro, que revelava seu sujeito passivo, “mulher” foi substituída pela expressão “alguém”.

Revelando que, em vista disso, o sexo do ofendido será indiferente para a caracterização do crime de Estupro. Que, agora, como visto, pode ser cometido tanto contra a mulher, como também contra o homem.

A própria revogação do Art. 214 do Código Penal, deslocando parte de suas elementares para o delito do Art. 213 desse mesmo Diploma repressivo, qual seja, “ato libidinoso”, sob o mesmo e único nomem juris de “Estupro”, não desafia qualquer dúvida.

Assim, a revogação do Art. 214 não deixará ao desamparo jurídico-penal aquela vítima do cancelado delito de Atentado Violento ao Pudor, que consistia no constrangimento violento à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Uma vez que tanto a conjunção carnal não consentida, assim como qualquer “outro ato libidinoso” forçado através da violência ou grave ameaça restaram tutelados em um único dispositivo penal, sem importar em hipótese de abolitio criminis.

O que, provavelmente, despertará grande dúvida na comunidade jurídica nacional, será a definição do que agora seja “conjunção carnal”. A expressão “outro ato libidinoso” prevista na parte final do novo Art. 213, ao contrário do que se possa imaginar, não facilitará uma imediata solução para o impasse criado pela Lei n. 12.015/2009.

Se a expressão “conjunção carnal” fosse unicamente reveladora da cópula vaginal, ou seja, a introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher, não seria necessária a outrora presença da elementar “mulher” na redação original do Art. 213 do Código Penal. É regra principiante em Direito que a Lei não contém expressões inúteis. Se a tão-só introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher, mediante violência ou grave ameaça, traduzisse a definição de conjunção carnal para a configuração do Estupro, bastaria que o tipo do Art. 213 enunciasse “constranger à conjunção carnal”, como, mutatis mutandi, faz o vigente Art. 123 do Código Penal, que tipifica o crime de Infanticídio (Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após), sem fazer menção ao sexo de seu sujeito ativo (agente), uma vez que só a mulher pode estar “sob a influência do estado puerperal”.

Poderá se argumentar que a elementar “mulher”, insculpida na redação originária do Art. 213, consistiu em expressão baldada proposital, necessária para a consolidação do que seja conjunção carnal para o legislador de 1940, repudiando, assim, sua extensão ao coito anal. E que sua presença no atualíssimo Art. 213, do modo como redigido, já possui sua definição precisa (conjunção carnal = cópula vaginal), descartando-se, hoje, a necessidade da complementação do núcleo “constranger” pela partícula “mulher”, evitando-se, por esse modo, a redundância de palavras. Reservando-se cientificamente o coito anal para a elementar da prática de “outro ato libidinoso” disposta no final da nova redação do Art. 213. Estupro, assim, seria espécie de violação da dignidade sexual, tendo a conjunção carnal (cópula vaginal) e a prática de ato libidinoso diverso (coito anal) como suas sub-espécies. Preservando-se, assim, toda a dogmática penal do Século passado, mas, em vista disto, tolerando agora a possibilidade da continuidade delitiva do Art. 71 do Código Penal (crimes da mesma espécie).

Outros poderão alegar que o legislador de 1940, mesmo concebendo a possibilidade do coito anal configurar a conjunção carnal, optou por tutelá-lo juridicamente sob outra rubrica, a do “Atentado Violento ao Pudor”, revelando o sincero desprezo e aversão da época às livres práticas homossexuais. Desejando, destarte, deliberadamente o legislador da época que a cópula vaginal e o coito anal recebessem tratamento apartado. Afinal, extinguia-se a punibilidade pelo casamento do agente com a vítima mulher, nos crimes contra os costumes, e não pela existência de relação homoafetiva entre homens, a revelar a repulsa do legislador da época ao coito homossexual consentido, entre vítima e ofensor do sexo masculino, mesmo posteriormente ao delito e com coabitação harmoniosa, que não se convertia em causa de extinção da punibilidade, muito menos por política criminal. Assim, para alguns, enquanto no ordenamento jurídico positivo brasileiro não for expressamente reconhecida e tolerada as práticas homossexuais, principalmente pela regulamentação e reconhecimento do casamento entre homens, deverá ser temporariamente desprezada pela jurisprudência e doutrina a concepção de coito anal como conjunção carnal, tendo este que provisoriamente ser tutelado pela elementar “outro ato libidinoso”, quando perpetrado através de violência ou grave ameaça. Tudo, até nova e já aguardada legislação inovadora, quando, assim, a prática de coito anal mediante violência e grave ameaça deverá ser deslocada para a elementar da conjunção carnal.

Ainda, certa doutrina vanguardista e inovadora, ou mesmo mais liberal, poderá aduzir que a Lei n. 12.015/2009 promoveu verdadeira ruptura com os costumes e concepções da homofóbica sociedade brasileira de 1940. E que a expressão “conjunção carnal” não deverá ser desvendada pela Medicina Legal ou pelo Direito, eis que sua complexa definição seria algo poético, relativo ao sentimento do belo e agradável, ou mesmo compreendida dentro do espírito fantasioso dos românticos. O que na sociedade contemporânea e plural de hoje, livre de preconceitos, deverá elastecer a expressão conjunção carnal, traduzindo-a a todo tipo de penetração íntima profunda entre amantes. Acabando por reservar à elementar “outro ato libidinoso” a outras práticas que não a cópula vaginal e o coito anal, como, p. ex., o sexo oral, o coito inter femora, a masturbação, os toques e apalpadas nas genitálias, os contatos voluptuosos, a contemplação da lascívia, dentre outras.

Como se vê, a Lei n. 12.015/2009 trará profundas indagações ao seu intérprete. Mas, de toda sorte, extinto o delito de Atentado Violento ao Pudor, deslocada sua expressão “ato libidinoso” para o novo Art. 213 do Código Penal, tudo sob a mesma rubrica de “Estupro”, concluímos que, hoje, o homem também pode ser “estuprado”. Revelando, aí, ligeiro concurso formal, tratado no Art. 70 do Código Penal, uma vez que teremos dois bens jurídicos violados, mediante uma só ação do agente, quais sejam, a liberdade sexual da pessoa e, também, a gramática da língua portuguesa.

Aborto é crime? Diz o Código Penal que é, ainda que sejam admitidas exceções.

Mas não se pode esquecer que o Código Penal data do ano de 1940, época em que a sociedade estava de tal modo condicionada a preceitos conservadores de origem religiosa, que outra não poderia ter sido a escolha do legislador. Ainda assim, entre a vida da mãe e a do feto, a lei prioriza a vida da mãe, ao admitir a interrupção da gestação que coloca a sobrevivência da genitora em risco. De outro lado, por não ter como deixar de ceder à tendência de prestigiar a paz e o patrimônio familiar, o legislador também admitiu o aborto quando a gravidez resultasse da prática do crime de estupro. Tal exceção visa a permitir que não integre a família uma pessoa que não descenda do seu chefe. É que a lei civil presume que o marido de uma mulher casada é o pai de seu filho. Assim, a gravidez, mesmo decorrente de violência sexual, faz com que o filho do estuprador seja reconhecido como filho do marido da vítima. Essa é a justificativa para a possibilidade legal do chamado aborto sentimental. Apesar do nome com que foi batizado o aborto decorrente de estupro, a preocupação nunca foi com o sentimento da vítima, mais serve para impedir que um bastardo se tornasse herdeiro do patrimônio familiar.

Fora dessas duas hipóteses, tanto a gestante como quem realiza a interrupção voluntária da gravidez são considerados criminosos. Sequer quando modernas técnicas de ultra-sonografia possibilitam identificar que está sendo gestado um ser sem vida, por ausência de cérebro (má formação que recebe o nome de anencefalia), preocupa-se a lei em esclarecer que a antecipação terapêutica da gestão não configura aborto em face da inexistência de vida a ser preservada.

De qualquer forma, e independente do conteúdo punitivo de natureza penal, o fato é que o aborto é praticado em larga escala. As mulheres conciliam fé, moral e ética com a decisão de abortar, não dispondo a criminalização do aborto de caráter repressivo, o que impõe buscar-se a identificação do bem jurídico merecedor de tutela.

Há realidades que não podem ser encobertas. Nem toda gravidez decorre de uma opção livre, basta ver os surpreendentes índices da violência doméstica e da violência sexual. Para quem vive sob o domínio do medo, não há qualquer possibilidade de fazer a sua vontade prevalecer.

Imposições outras limitam a liberdade feminina. Há ainda a infundada crença de que a mulher tem obrigação de cumprir o chamado débito conjugal, o que significa nada mais do que se submeter ao contato sexual, sujeitando-se ao desejo do varão, como se tal fizesse parte dos deveres do casamento. Igualmente a situação de submissão que o modelo patriarcal da família ainda impõe à mulher sequer lhe permite negar-se ao contato sexual. A vedação de origem religiosa ao uso de métodos contraceptivos submete a mulher à prática sexual sem que possa exigir o uso da popular camisinha. Diante de todas essas restrições, imperativo é reconhecer que a gravidez não é uma escolha livre, havendo a necessidade de admitir-se sua interrupção.

Atentando a essa realidade é que a Constituição Federal, ao proclamar como bem maior a dignidade humana e garantir o direito à liberdade, subtraiu o aborto da esfera da antijuridicidade. O § 7º do artigo 226 da Constituição Federal diz: Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal.

No momento em que é admitido o planejamento familiar e assegurada ao casal a liberdade de decidir sobre a eventualidade da prole, está consagrada constitucionalmente a paternidade responsável, não sendo possível excluir qualquer método contraceptivo para manter a família dentro do limite pretendido. Perante a norma constitucional, que autoriza o planejamento familiar, somente se pode concluir que a prática do aborto restou excluída do rol dos ilícitos penais. Mesmo que não se aceite a interrupção da gestação como meio de controlar a natalidade, inquestionável é que gestações involuntárias e indesejadas ocorrem, até porque os métodos preventivos disponíveis não são infalíveis. Via de conseqüência, somente se for respeitado o direito ao aborto, a decisão sobre o planejamento familiar se tornará efetivamente livre, como assegura a Constituição.

O preceito constitucional foi além. Atribuiu ao Estado o dever de assegurar os meios necessários para que a família possa estabelecer livremente sua dimensão. Tal é dito expressamente: compete ao Estado propiciar recursos educativos e científicos para o exercício desse direito. Propiciar recursos educativos significa fornecer informações sobre métodos contraceptivos e propiciar recursos científicos quer dizer disponibilizar meios contraceptivos, entre eles a interrupção da gestação por médico habilitado e pela rede pública de saúde. Ainda que não deva o aborto ser utilizado como método contraceptivo, não se pode afrontar a liberdade da mulher de optar pelo número de filhos que deseja ter. Portanto, além de não poder proibir a interrupção da gravidez, o Estado tem o dever de proporcionar recursos para sua prática, assegurando os meios para sua realização de forma segura.

Imperioso concluir que, em face da falta de recepção pelo novo sistema jurídico, perdeu o aborto seu caráter ilícito em qualquer caso, e não só nas hipóteses em que a lei penal previa a possibilidade de sua prática como excludente da criminalidade. A questão deixou de ser penal. Tornou-se uma grande questão social diante da qual não se pode mais manter passiva a cidadania e ativo o preconceito.

Hoje, crime não é abortar, mas ignorar o aborto como fato social existente, clamando por regramento jurídico atualizado e adequado. Fechar os olhos diante dos fatos já de há muito deixou de ser a solução. Assim, não obstante tenha o legislador em 1940 criminalizado o aborto, o fato é que a sociedade não aceitou o aborto como crime. É socialmente aceita – exceção apenas a algumas minorias religiosas radicais – a idéia de que o aborto não é crime, o que acabou sendo chancelado pela Constituição Cidadã, pois é garantido à mulher o direito à sua própria fertilidade, como forma de assegurar respeito à sua dignidade.

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM

A Carícia que Destrói a Inocência
Abuso Sexual Contra Crianças, ou melhor dizendo incesto
Psicólogos engordam seus consultórios de clientes abrindo grupos de terapia específicos para tratar seqüelas dessa violência que sempre houve, mas a maioria das pessoas não era capaz de enxergar e muito menos denunciar.
Foi-se o tempo em que educar um filho era uma rotina que se revolvia em casa e na escola da esquina, com a ajuda da tia e da avó. Desde que a mulher saiu de casa para conquistar um lugar no mercado de trabalho, a educação de meninos e meninas foi entregue a babás, creches e irmão um pouco mais velhos. Sempre de soube no passado de casos de abuso sexual. Tudo indica que, com as dificuldades que a vida atual impõem às famílias, o problema aumentou muito, os números são reveladores.
Mas os dados mais graves aparecem quando se analisa o perfil do abusador, muito diferente de um assaltante, que sempre é um estranho à espreita para atacar no momento oportuno, o abusador é, na maioria das vezes, alguém muito próximo, mais do que um conhecido ele é uma pessoa especial, em que a criança confia e de quem ela gosta.
Normalmente é um homem tímido, aparentemente incapaz de maltratar uma mosca, desprovido de agressividade no trato social, sem iniciativa. Isso explica em parte por que, em busca do prazer sexual, esses homens não recorrem à prostituição, uma prostituta ou um garoto de programa é capaz de assustar o agressor de crianças. Trata-se de pessoas consumidas pela idéia de inferioridade, que só conseguem exercer um mínimo de sedução e autoridade diante de meninos e meninas.
Uma pesquisa nacional aponta que 62% dos abusos sexuais acontecem dentro da família, sendo as meninas as principais vítimas - 83% dos casos. No total dos casos, pais e padrastos são os principais agressores, respondendo por 50% das ocorrências. Dessas, em cada quatro casos, três são cometidos pelo próprio pai e uma pelo padrasto. Diante desses números, é fácil compreender por que o abuso de crianças é um assunto difícil de ser encarado por qualquer pessoa. Está, ali, envolvido um dos mais sagrados tabus das civilizações - o incesto, que diferencia o homem dos animais e garante o equilíbrio fundamental a uma pessoa.
Não é difícil imaginar o que acontece com uma criança vítima do abuso sexual. Ela passa pelo trauma de se descobrir traída por uma pessoa que fora capaz de seduzi-la, as crianças são seres inocentes, ingênuas mesmo quando querem parecer maliciosas, e com a afetividade quebrada estas crianças enfrentam um drama que pode acompanhá-los para o resto de suas vidas.
Pais calorosos geram filhos calorosos, enquanto pais desconfiados costumam ter filhos igualmente retraídos. É assim, as pessoas carregam na vida adulta, as lições afetivas que tiveram na infância, por isso, as crianças agredidas e traumatizadas têm mais facilidade para reproduzir esse comportamento mais tarde.
"E o que devemos fazer contra esses agressores, puni-los? Só nos resta confiar na Justiça, e entender que gerar um filho e deixá-los a sorte da vida não basta. Gerar, criar, amar, educar e principalmente respeitar, é fundamental, para que não sejamos "crucificados" pelo pior dos agressores, a sociedade e a consciência".


Esse texto fez-me lembrar de uma matéria que li na revista Veja ainda esse ano...e uma das coisas das quais me chamaram a atençao foi que a maioria das crianças que sofrem abusos sexuais elas na maioria das vezes ao criar um desenho acabam dando destaque aos genitais. Ex: desenham uma pessoa e o destaque principal do desenho e os genitais desta.
Essa questao é muito interessante de analisar, porque elas tentam de alguma maneira chamar a atençao de algo q esta acontecendo com elas. Qualquer sinal deve servir de alerta aos pais.